干貨︱做HR必須知道勞動合同中的漏洞 |
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導(dǎo)語 在涉及勞動關(guān)系的諸多法律文件中,勞動合同是最基礎(chǔ)的文件,也是勞動關(guān)系權(quán)利義務(wù)的總括,制定一份完善的勞動合同對用人單位意義重大。但實務(wù)中,用人單位有的不簽訂勞動合同、有的以勞務(wù)合同冒充勞動合同、有的勞動合同粗制濫造無法保護(hù)用人單位合法權(quán)益。有鑒于此,小編曬出“十三步法”勞動合同制定方針,指導(dǎo)用人單位如何制定一份完美的勞動合同。小伙伴們也比對比對,咱們的合同,完美了嗎?
1、員工分類要先行 制定勞動合同之前必須對員工進(jìn)行具體分類,實務(wù)中用人單位往往對本單位職工不加區(qū)分,采用同一份勞動合同管理,即不能滿足員工的個性需求,也在一定程度上增加了單位的用工成本。因此需要根據(jù)崗位、工作期限、工作形式、員工特點等因素,對員工做出分類,對不同類型員工分類管理。具體操作如下表:
2、勞動合同主體須明確 勞動關(guān)系主體具有特殊性,一方是用人單位,一方是勞動者。用人單位主體需要考慮的問題是用人資格問題和集團(tuán)型公司勞動關(guān)系歸屬問題。用人資格表現(xiàn)為用人單位主體適格性,現(xiàn)在企業(yè)經(jīng)營形式多樣,包括掛靠經(jīng)營、內(nèi)部承包、貼牌生產(chǎn)、連鎖運營,涉及的企業(yè)眾多,這就需要明確用人單位主體,以實際用工作為用人單位確定的標(biāo)準(zhǔn)。同時需要注意采用集團(tuán)化經(jīng)營的單位,因集團(tuán)型公司融合和了母子公司、總分公司、關(guān)聯(lián)公司等多種類型,職工可能在這些公司之間來回變動,也需要注意勞動關(guān)系主體的歸屬,確定勞動合同中用人單位為那一方。 勞動者主體要求有年齡要求和勞動能力要求,勞動者年齡分為最低年齡和退休年齡,按照法律規(guī)定最低年齡為16歲,低于最低年齡的用工涉嫌非法用工,導(dǎo)致非法用工的行政責(zé)任。退休年齡法律規(guī)定為男年滿60歲,女年滿55歲(不區(qū)分女職工和女干部)。最低年齡一般沒有爭議,最退休年齡各地存在一些爭議,主要是對達(dá)到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或者未辦理退休手續(xù)的職工的身份認(rèn)定。因?qū)Υ祟惵毠び械恼J(rèn)為具有勞動者主體資格,有的認(rèn)為喪失勞動者主體資格,筆者建議企業(yè)應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)?shù)氐牡胤叫苑梢?guī)章予以確定,防止超齡勞動者用工。 3、確定勞動合同期限 勞動合同期限是勞動合同的重點條款,對勞動合同期限的類型,法律規(guī)定了三種方式:固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限。實務(wù)中大多數(shù)企業(yè)對員工均采用一視同仁的態(tài)度,不加區(qū)分采用同一類型的勞動合同期限,導(dǎo)致單位用工成本的無端增加。 對勞動合同期限采用分類約定:普通員工一般采用固定期限,期限的長短可以按照工作崗位的需要確定;對項目類員工,如建筑項目、軟件項目,可以采用完成一定工作任務(wù)為期限,但主要注意要明確約定工作任務(wù)完成的標(biāo)準(zhǔn);對技術(shù)性或者管理型員工,可以采用無固定期限,建立員工和單位的長期關(guān)系,從而增強(qiáng)員工的忠誠度和企業(yè)對核心人才的吸引力。 同時對勞動合同期限需要建立監(jiān)控體系,法律規(guī)定工作年限超10年和連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同,勞動者即享有訂立無固定期限的強(qiáng)制締約權(quán),因此單位必須做好對勞動合同期限的監(jiān)控工作,防止因操作不當(dāng),造成合同期限選擇中的被動局面。 4、約定試用期 試用期條款是勞動合同中的一項特殊條款,旨在約定一定時間作為勞資雙方相互考察的時間,對試用期的約定要注意三點:一是試用期的期限,依據(jù)《勞動合同法》第19條規(guī)定了試用期的最長期限,如違反試用期最長期限,超期試用則依據(jù)《勞動合同法》第83條面臨賠償金罰則;二是試用期的約定次數(shù),19條第2款規(guī)定“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”,對此條款企業(yè)容易產(chǎn)生誤解,認(rèn)為試用期可以因崗位調(diào)換約定多次。確實勞動部《關(guān)于試行勞動合同制度若干問題的通知》第4條規(guī)定了試用期的隨崗約定,但新法優(yōu)于舊法,《勞動合同法》第19條第2款對此作出了修訂,應(yīng)當(dāng)按照19條第2款的規(guī)定執(zhí)行;三、試用期內(nèi)謹(jǐn)防出資培訓(xùn)。依據(jù)勞動部辦公廳《關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》,“用人單位出資對員工進(jìn)行各類技術(shù)性培訓(xùn),職工提出與單位解除勞動關(guān)系的,如果在試用期內(nèi),則用人單位不得要求員工支付該項培訓(xùn)費用”。 5、工作地點彈性約定 工作地點的約定與員工社保關(guān)系、仲裁管轄、最低工資均有很大關(guān)系,我國實行勞動合同履行地優(yōu)先原則,一般情況下是將工作地點作為勞動合同履行地對待。但實務(wù)中,因企業(yè)搬遷、辦公場所到期、員工外派、出差等多種因素,工作地點容易發(fā)生變動。這就需要在勞動合同中約定彈性工作地點。 彈性工作地點,一要求工作地點宜明確不宜模糊約定。實務(wù)中有些公司為了避免擅自變更工作地點的不利后果,采用模糊約定的方式,如將工作地點約定為“中國”、“中國陜西”或者約定為“單位辦公場所及其委派的其他工作場所”、“職工自愿服從公司工作地點的安排”等等,這類約定往往導(dǎo)致工作地點不明,在實際處理中,法院或者仲裁部門也會根據(jù)實際履行原則,以員工現(xiàn)有的工作地作為工作地點,從而使工作地點的模糊約定歸于無效;二是工作地點宜面不宜點。工作地點是一個固定的點,但約定時可以作為一個面約定,如約定為“陜西西安長安區(qū)”,則單位在長安區(qū)內(nèi)的變動,并未給員工造成不方便,則此種變動屬于履行勞動合同的變動,可以由單方自主決定。三要求工作地點約定與崗位相結(jié)合。如對外勤員工單位銷售人員、采購人員等,這類勞動者的工作性質(zhì)決定了其工作地點其需要在企業(yè)機(jī)構(gòu)所在地以外的其他區(qū)域工作,以完成工作任務(wù),因此,可以根據(jù)需要在勞動合同中約定“工作地點為:公司所在地XX(?。┦械?,用人單位根據(jù)經(jīng)營需要,可以對員工的工作地點在上述范圍內(nèi)作合理調(diào)整,員工同意并承諾在以上范圍內(nèi)服從公司的工作地點調(diào)整的安排”。 6、獨立崗位合同約定 崗位條款約定歷來是企業(yè)頭疼的一個問題,主要是崗位一旦約定,則企業(yè)調(diào)崗自主權(quán)受到限制,一旦調(diào)崗就必須和職工協(xié)商一致,極容易產(chǎn)生糾紛,對此筆者建議采用訂立單獨的崗位合同+競聘上崗規(guī)避崗位約定的風(fēng)險。 具體的操作方法是將勞動合同期限分割為若干個崗位合同期限,崗位合同期滿,實行競聘上崗制度,如不能競聘上的,則重新調(diào)換崗位,重新訂立崗位合同。采用此種方式單位可以將崗位變更轉(zhuǎn)換為崗位合同的履行,避免了崗位變動的協(xié)商一致風(fēng)險。 7、勞動報酬“三化”約定 一般來說,用人單位對勞動報酬有兩點要求:一是報酬的激勵性,建立階梯式報酬體系,利用勞動報酬強(qiáng)化激勵性;二是報酬的可控性,便于單位調(diào)整勞動報酬,控制勞動報酬成本。據(jù)此,筆者提出勞動報酬的“三化”方案。 勞動報酬結(jié)構(gòu)多元化。勞動報酬總額是固定的,法律對勞動報酬的規(guī)制也僅僅是從足額及時發(fā)放的角度來要求,并未涉及勞動報酬結(jié)構(gòu)。因此企業(yè)可以建立多元化的勞動報酬結(jié)構(gòu),即采用基本工資+績效工資+福利+年終獎+補(bǔ)貼的結(jié)構(gòu)方式,并制定每類結(jié)構(gòu)不同的支付辦法,如基本工資依據(jù)崗位確定,績效工資隨考核,福利以級別職位為準(zhǔn),年終獎將個人報酬與企業(yè)效益相結(jié)合,補(bǔ)貼作為企業(yè)的自由支配項目。 勞動報酬長期化。勞動報酬長期化的關(guān)鍵在于降低短期支付項目,加大長期支付項目。如年終獎、福利、補(bǔ)貼可以采用按年發(fā)放的方式,并將其發(fā)放與職工工作年限相結(jié)合,樹立職工長期工作的激勵,起到穩(wěn)定職工隊伍,降低員工流失率,鞏固職工忠誠度的作用。 勞動報酬的制度化。勞動報酬是職工和企業(yè)關(guān)注的焦點,報酬的變化對企業(yè)影響極大,因此筆者建議企業(yè)建立勞動報酬支付辦法,實行勞動報酬的透明化管理。具體操作是將勞動報酬結(jié)構(gòu)、支付方式、支付時間、支付依據(jù)、晉升規(guī)則、保密規(guī)定集中作為企業(yè)的一項規(guī)章制度,實現(xiàn)勞動報酬成本的可控性。 8、社會保險優(yōu)化約定 社會保險是勞動法律關(guān)系中的一個重要內(nèi)容,近年來隨著《社會保險法》的實行,五項社會保險總額占到企業(yè)工資成本的51%,社保成本成為企業(yè)關(guān)注的一項重要內(nèi)容。社會保險風(fēng)險重點在于社保成本的優(yōu)化,筆者認(rèn)為對社保成本的優(yōu)化可以從三個方面考慮:1、社會保險繳費基數(shù)優(yōu)化,社保繳費基數(shù)優(yōu)化需要和工資結(jié)構(gòu)相結(jié)合,采用短期工資降低、長期工資加大的方式降低社保繳費基數(shù);2、社保外包。目前一些人力資源服務(wù)公司均能提供社保代理服務(wù),可以通過社保業(yè)務(wù)外包降低社保操作的人工成本;3、商業(yè)保險補(bǔ)充。以工傷保險為例,工傷保險基金雖然可以報銷大部分工傷費用,但仍有幾項由企業(yè)本身承擔(dān),企業(yè)可以通過商業(yè)補(bǔ)充保險免除企業(yè)的賠付責(zé)任。 9、違約賠償責(zé)任約定 從違約金的法律沿革來看,08年之前《勞動法》采用的任意違約金的約定方式,對違約金數(shù)額、約定情況均未限制。08年之后《勞動合同法》第25條采用限制違約金的立法方式,將違約金范圍限定在服務(wù)期違約金和競業(yè)禁止違約金兩個方面。企業(yè)需要注意的是不能擴(kuò)大違約金的適用范圍。因此不能在勞動合同中擴(kuò)大違約金的適用范圍,否則可能導(dǎo)致無效條款,并承擔(dān)無效條款的法律責(zé)任。 對員工造成單位損失賠償,可以在勞動合同中約定損失計算條款處理員工給企業(yè)造成損失的賠償責(zé)任和員工違法離職造成損失責(zé)任。因員工給企業(yè)造成損失的賠償責(zé)任法律沒有明確規(guī)定,僅僅在《工資支付暫行規(guī)定》第16條予以認(rèn)可,企業(yè)可以針對員工所在崗位及可能造成的損失約定該損失的計算辦法。員工違法離職造成的損失同樣可以采用提前做出損失計算的約定,通過損失計算條款確定員工賠付數(shù)額,以此作為企業(yè)追究員工損失賠償責(zé)任的依據(jù)。 10、競業(yè)禁止莫忽視 競業(yè)禁止是一把雙刃劍,即約束員工,也限制企業(yè)。對禁業(yè)禁止的約定,單位的著力點競業(yè)禁止約束范圍和競業(yè)禁止的解除兩個方面。競業(yè)禁止是對職工就業(yè)的約束,約定應(yīng)當(dāng)明確,明確競業(yè)禁止的區(qū)域范圍、行業(yè)范圍,競爭性企業(yè)范圍。如因約定不明造成員工違反競業(yè)禁止協(xié)議,企業(yè)必然遭受無端損失。 競業(yè)禁止的解除在最高院《關(guān)于審理勞動爭議適用法律若干問題的意見四》(以下簡稱意見)中做出了明確規(guī)定,第八條規(guī)定了單位的默示解除,單位可以通過不作為方式即不支付競業(yè)禁止補(bǔ)償金滿三個月的,構(gòu)成競業(yè)禁止的事實解除。這點主要針對單位對員工競業(yè)禁止態(tài)度的變化,如員工已無競業(yè)禁止的必要,則可以通過此種方式短期約束員工。 意見第九條規(guī)定了單位的單方解除權(quán),單位可以在支付員工三個月競業(yè)禁止補(bǔ)償費用之后解除協(xié)議。本條同樣適用于已經(jīng)無須競業(yè)禁止的員工,單位可以實時解除競業(yè)禁止協(xié)議,降低單位支出。 11、規(guī)章制度指引性條款 在企業(yè)擬定的勞動合同中,一般都會設(shè)置規(guī)章制度指引性條款,如員工勞動報酬按照單位勞動報酬計發(fā)辦法確定、員工考核標(biāo)準(zhǔn)參照企業(yè)考核制度、員工上下班時間依據(jù)考勤制度確定。這些指引性條款實際是將規(guī)章制度作為勞動合同的一部分,但需要注意的是規(guī)章制度的適用效力。 規(guī)章制度與員工利益相關(guān)的條款其生效有三個前提:一是規(guī)章制度經(jīng)過民主程序制定。但這點在司法解釋四實行后有所松動,只要規(guī)章制度內(nèi)容合法并向員工公示,就可以作為企業(yè)管理的依據(jù);二是規(guī)章制度必須經(jīng)過公示程序,告知員工。對公示程序法律沒有明確規(guī)定,企業(yè)一般可以采用員工告知培訓(xùn)并簽訂告知函的方式履行告知義務(wù);三是規(guī)章制度與勞動合同內(nèi)容的沖突,勞動合同效力優(yōu)先。這要求我們制定規(guī)章制度指引性條款必須審核勞動合同內(nèi)容,不能出現(xiàn)與勞動合同沖突性條款。 12、工作交接條款不可少 員工離職管理中容易忽略的一個問題就是工作交接問題,勞資矛盾可能更直接地表現(xiàn)為工作交接的沖突,如員工拒絕交接工作、不交還工作工具、非法占有公司財務(wù)。因此有必要在勞動合同中對工作交接提前做出約定。對工作交接,主要規(guī)定在《勞動合同法》第五十條第二款“勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方的約定,辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的,在辦結(jié)工作交接時支付”,據(jù)此一方面用人單位可以約定“員工應(yīng)當(dāng)按照合同約定做好工作交接,不交接或者不完全交接,造成公司損失的,員工應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失賠償責(zé)任”;另一方面用人單位也可以以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為條件,督促員工辦理工作交接。 13、送達(dá)地址條款莫忘記 企業(yè)員工關(guān)系管理中送達(dá)是一個難題,企業(yè)的勞動合同、崗位薪資變動通知、解除通知、終止通知等諸多法律文書都須送達(dá)員工才能發(fā)生法律效力。但多數(shù)企業(yè)忽略了對送達(dá)地址的約定,導(dǎo)致員工失聯(lián)后相關(guān)法律文書無法送達(dá),最典型的就是形成“兩不找”的法律狀態(tài),造成企業(yè)的法律隱患。因此必須在勞動合同中明確約定“員工應(yīng)當(dāng)向企業(yè)提供準(zhǔn)確的郵遞地址和聯(lián)系方式,如郵遞地址和聯(lián)系方式變動應(yīng)當(dāng)及時通知企業(yè)。員工郵遞地址和聯(lián)系方式變動未履行通知義務(wù)的,企業(yè)按照原地址郵遞送達(dá),無論是否退回均視為送達(dá)。因此造成的法律后果由員工負(fù)擔(dān)”。
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